総代理店の市場シェアが１０％以上かつ上位３位以内の場合、競争阻害効果が生じることがある

 

総代理店の市場シェアが２５％以上かつ１位の場合、競争阻害効果が生じることとなるおそれが強い

「改正（案）では，現行ガイドライン第３部第１「競争者間の総代理店契約」の項目が削除され，これに伴い競争者間の総代理店に関するセーフ・ハーバー（市場におけるシェア10％以上かつ上位３位以内）も廃止されている。

 

しかし，「流通・取引慣行と競争政策の在り方に関する研究会」報告書では，「総代理店を取り巻く環境・実態は変化しており，更に実態把握を行う必要がある」と結論付けるのみであり，上記削除・廃止を行うべき根拠は明確に示されていない。

 

総代理店契約は引き続き利用されることのある取引形態であり，判断基準の明確性が求められることから，現行ガイドラインの記載を維持すべきである。（団体）」

「御指摘については，本指針が制定された当時に問題視されていた輸入品の内外価格差は，現在においてそれほど大きな問題とはなっていないと考えられること，第３部第１の考え方に基づき法的措置を採った事例はないことなどを踏まえ，本年３月に開催した本研究会でも議論した結果，記載を削除することとしました。

 

なお，競争者間で総代理店契約が締結されることにより，仮に我が国市場における競争を実質的に制限するようなケースが生じる場合には，独占禁止法３条の観点から検討されることとなります。」

佐久間正哉編著『流通・取引慣行ガイドライン』

「こうした〔競争者間の総代理店契約については法的措置がなされたことも相談事例で回答されたこともないという〕状況等を踏まえ、平成２９年のガイドライン改正では、第３部のうち競争者間の総代理店契約に関する部分は削除・・・することとなった。

 

もちろん、ガイドラインから記載が無くなったことで、競争者間の総代理店契約は独占禁止法の適用対象外になったというわけではない。

 

競争者間の総代理店契約によって市場における地位が高まったことを背景として、不当な取引制限や私的独占が行われる場合には、当然に独占禁止法上問題となり得るものである。」（ｐ２３２～２３３）

「都道府県知事には措置命令権限はあるが課徴金権限がないということは、その事件については消費者庁が受け取って課徴金の手続をするということになるのでしょうか。

 

非裁量制なので必ず手続に入るということなのか、どうなのか、その点を伺えればと思います。」

「・・・今、考えているのは、課徴金納付命令に関する手続については、消費者庁で行うということでございますので、仮に都道府県における措置命令において課徴金を課すべき対象があるとすれば、これは消費者庁のほうで対応していくことになるかと思います。」

「基本的には、措置命令と課徴金に関する手続というのは、別個に動いていると理解することになるのですか。」

「考えておりますのは、例えば都道府県が調査している場合。

 

１ つは、今回の法改正を受けて都道府県が担当するのは県域内の違反行為となりますので、そもそも規模基準とかいろいろ考えますと、課徴金の対象になるものが少ないのではないかと思っています。

 

ただ、都道府県が調査した途中の段階で、これが措置命令の後、課徴金納付命令の対象になり得ると判断した場合には、消費者庁にそこで通知ないし知らせてもらうと。

 

そこから先、消費者庁が調査する。つまり、措置命令を都道府県が出して、その後受け取って課徴金額を計算するというのは実務上、非常にやりにくいですので、むしろ途中の段階でわかった場合には、消費者庁のほうに移管なり連絡をしてもらうことを想定しています。

 

ただ、実際上は県域内の違反行為にとどまりますので、都道府県の対象の事件で課徴金納付命令の対象になるものは少ないのではないかと思っております。」

「今回の法改正を受けて都道府県が担当するのは県域内の違反行為となります」

「成果の第三者への実施許諾に係る実施料の分配等を取り決めること」

「成果の貢献に応じた実施料の分配の前提として、必要な範囲で成果の第三者への実施に係る実施料を取り決めることは問題ないと考えられよう。」

「聴取対象者等が，聴取において本指針「第2　2　供述聴取」に反する審査官等の言動等があったとする場合には，当該聴取を受けた日から1週間以内に，書面により，公正取引委員会に苦情を申し立てることができる。」

「ア 　供述聴取を行うに当たって，審査官等は，

 

威迫，強要その他供述の任意性を疑われるような方法を用いてはならない。

 

また，審査官等は，

 

自己が期待し，又は希望する供述を聴取対象者に示唆する等の方法により，

 

みだりに供述を誘導し，供述の代償として利益を供与すべきことを約束し，その他供述の真実性を失わせるおそれのある方法を用いてはならない。」

「（1）　供述聴取時の手続・説明事項に関するもの

 

（例）供述聴取開始までに任意である旨の説明がされなかった。

 

（2）　威迫・強要など審査官等の言動に関するもの

 

（例）違反事実を認めるまで部屋から出さないと言われ，強引に供述を迫られた。

　
（例）審査官等が期待する供述を行う代償として利益を供与することを示唆された。

　
（3）　聴取時間・休憩時間に関するもの

 

（例）同意なく一日につき8時間（休憩時間を除く。）を超える聴取が続けられ，帰りたいと申し出ても帰してもらえなかった。

　
（4）　供述調書の作成・署名押印時の手続に関するもの

　
（例）署名押印をする前に，審査官等による調書の読み聞かせが行われず，閲読もさせてもらえなかった。

　
（例）調書の訂正を申し立てたが，訂正が行われず，審査官等から訂正しない理由について何ら説明なく訂正しないまま，署名しろと言われた。」

 

「ただし，聴取日から一週間以内に，当該審査官等を指揮・監督する審査長等に対して苦情を申し入れており，その後に本制度に基づく苦情申立てを行うときは，当該期間経過後であっても行うことができます。」

「公正取引委員会８階　審査局Ａ会議室」

「オンラインゲームに無料で登録した人に、ゲームで使えるポイントを付与している。

 

取引付随性がないので景品ではないと整理していたが、消費者庁に念のため確認したら、将来の取引を誘引するので景品類に該当するといわれた。

 

おかしいのではないか？」

「公道の歩行者を対象とするアンケート調査の回答者の謝礼とか・・・は、仮に顧客誘引手段と認められたとしても、・・・取引付随の要件に該当しない・・・ので規制されることはありません。」

モデムはメルカリで転売できるなどそれ自体経済的価値が認められるけれど（なので、配った時点で提供が終わる）、

オンラインゲームのポイントはゲームで使う以外価値がので、必ずゲームをすることになるから、将来の有料ゲームという取引に付随するのだ（？）、

 

深町正徳「割引券の提供に関する景品表示法の考え方について」（公正取引５８７号、１９９９年）

①A取引に付随して割引券を「提供する行為」

②B取引において「割引券を使用する行為」（わたしはこれは、提供する事業者の側からみて、「割引券を使用させる行為」というほうが正確だと思います）

①’無料の会員登録に付随（？）してポイントを「提供する行為」

②’将来ゲームをするときにポイントを「使用させる行為」

「Q9:　今までの取引では手形払いであり、この額には手形等の割引料等を加味していません。今回の通達によって手形払いから現金払いに変更した場合、以下のケースは下請代金の「買いたたき」に当たるのでしょうか。

 

(1)　割引料相当分を差し引いて下請代金の額を定めること。

 

(2)　親事業者として資金調達が必要となるので、その資金調達に必要な短期調達金利相当額を下請代金の額から差し引いて下請代金の額を定めること。」

 

「手形等の割引料等のコストは、ほとんどの場合に下請事業者が負担しており、結果として額面どおりの現金を受領できない状況にあります。

 

そのため、今般、下請代金はできる限り現金払いとすること等を要請したものであり、

 

(1)や(2)のような変更は、今般の通達発出を含む政府の下請取引の条件改善に向けた取組の趣旨にそぐわないものであって、政府としては、割引料等のコストについて、実質的に「下請事業者の負担とすることのないよう」、下請代金の額を決定することを要請するものです。

　
そのため，手形払いから現金払いに変更した場合、今までの手形と同じ額で支払えば問題はありません。

　
一方、手形払い時の下請代金の額から、(1)や(2)のように割引料相当分や資金調達に必要な短期調達金利相当額等を差し引いて、一方的に通常の対価より低い下請代金の額を定めた場合は、下請代金法の「買いたたき」に該当するおそれがあります。」

「下請事業者の給付の内容と同種又は類似の内容の給付に対し通常支払われる対価に比し著しく低い下請代金の額を不当に定めること」

「割引料等のコストについて、実質的に「下請事業者の負担とすることのないよう」、下請代金の額を決定することを要請する」

「今までの手形と同じ額で支払えば問題はありません」

 

「一方、手形払い時の下請代金の額から、(1)や(2)のように割引料相当分や資金調達に必要な短期調達金利相当額等を差し引いて、一方的に通常の対価より低い下請代金の額を定めた場合は、下請代金法の「買いたたき」に該当するおそれがあります。」

「商品若しくは役務の対価の額を

 

当該商品若しくは役務と同種若しくは類似の商品若しくは役務に対し通常支払われる対価に比し低く定めることにより、

 

特定供給事業者による消費税の転嫁を拒むこと。」

「「同種若しくは類似の商品若しくは役務に対し通常支払われる対価」とは，

 

通常は，特定事業者と特定供給事業者との間で取引している商品又は役務の消費税率引上げ前の対価に消費税率引上げ分を上乗せした額をいう。」

「・・・３条書面に記載された下請代金から減じるものであれば減額として問題となり得る」

「下請代金の額を「減ずること」には、下請代金から減額する金額を差し引く方法のほか、親事業者の金融機関口座へ減額する金額を振り込ませる方法等も含まれる。」（ｐ４６）

「ケ　毎月の下請代金の額の一定率相当額を割戻金として親事業者が指定する金融機関口座に振り込ませること。」

粕渕他編著『下請法の実務〔第３版〕』（平成２２（２０１０）年）ｐ１３１

「例えば、親事業者が下請事業者に対し決算対策協力金等の支払を行わせるとき、

　
これを親事業者が下請代金から差し引くことにより支払わせる場合には減額に該当するが、

 

下請代金の支払とは独立して下請事業者に支払わせる場合には、不当な経済上の利益の提供に該当するものとして扱われる。」

鎌田編著『下請法の実務〔第４版〕』（平成２９（２０１７）年）ｐ１３５

『優越的地位濫用規制と下請法の解説と分析〔第３版〕』

「その基準は明確ではないが、発注代金の額に一定率を乗じて得た額を徴収する場合には、代金控除であれ別途の支払であれ、対価の減額と取り扱われる傾向がある」（ｐ２０６）

「その基準は明確ではないが」

「親事業者は，食料品の製造を下請事業者に委託しているところ，取引先に支払っているセンターフィーの一部を負担させるため，下請事業者に対し，センターフィー協力費として，下請代金の額に一定率を乗じて得た額を提供させた。」

「自己に対する給付に必要な半製品、部品、附属品又は原材料（以下「原材料等」という。）を自己から購入させた場合に、

 

下請事業者の責めに帰すべき理由がないのに、

 

当該原材料等を用いる給付に対する下請代金の支払期日より早い時期に、

 

支払うべき下請代金の額から当該原材料等の対価の全部若しくは一部を控除し、

 

又は

 

当該原材料等の対価の全部若しくは一部を支払わせること。」

「これ〔＝控除〕は，民法上の相殺が成立したか否かとは関係がなく，そのため，「相殺」という民事法上の用語ではなく，「控除」という一般的な用語が用いられている。」

「公正取引委員会は、親事業者が第四条第一項第一号〔受領拒否〕、

 

第二号〔支払遅延〕又は

 

第七号〔報復措置〕

 

に掲げる行為をしていると認めるときは、

 

その親事業者に対し、

 

速やかにその下請事業者の給付を受領し、

 

その下請代金若しくはその下請代金及び第四条の二の規定による遅延利息を支払い、又は

 

その不利益な取扱いをやめるべきことその他必要な措置

 

をとるべきことを勧告するものとする。」

「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和二十二年法律第五十四号）第二十条〔不公正な取引方法に対する排除措置命令〕

 

及び

 

第二十条の六〔優越的地位の濫用に対する課徴金納付命令〕

 

の規定は、

 

公正取引委員会が前条第一項から第三項までの規定による勧告をした場合において、

 

親事業者がその勧告に従つたときに限り、

 

親事業者のその勧告に係る行為については、適用しない。」

下請事業者に下請代金の支払とは別途金銭の支払をさせることを（不当な経済上の利益の提供要請ではなく）代金減額として処理したり、

 

従来手形払いだったのを現金払いに変えたときに変更後の取引について従来より１円でも代金を安く設定したら買いたたきにあたるとしたり、

 

有償支給材の早期決済分の利息の支払を指導したりする

「当社は、インターネット上でショッピングサイトを運営し、入会無料の会員サービスを行っている。会員登録してくれた人を対象に抽選で景品を提供したいが、オープン懸賞とすることは可能でしょうか。」

「入会無料の会員登録に際しての景品提供は、その時点で取引を伴うものではありませんので、原則として、オープン懸賞と認められます。」

「ただし、入会に際して、クレジットカード番号の入力を要件とする等取引そのもに結びつく情報提供を会員登録において要求される場合には、取引に付随した景品提供としてオープン懸賞とは認められません。」

「消費者はホームページ内のサイト間を自由に移動することができることから，懸賞サイトが商取引サイト上にあったり，商取引サイトを見なければ懸賞サイトを見ることができないようなホームページの構造であったとしても，懸賞に応募しようとする者が商品やサービスを購入することに直ちにつながるものではない。

　
したがって，ホームページ上で実施される懸賞企画は，当該ホームページの構造が上記のようなものであったとしても，取引に付随する経済上の利益の提供に該当せず，景品表示法に基づく規制の対象とはならない（いわゆるオープン懸賞として取り扱われる。 ）（図１－１及び図１－２）。

 

ただし，商取引サイトにおいて商品やサービスを購入しなければ懸賞企画に応募できない場合や，商品又はサービスを購入することにより，ホームページ上の懸賞企画に応募することが可能又は容易になる場合・・・には，取引付随性が認められることから，景品表示法に基づく規制の対象となる。」

鎌田明編著『はじめて学ぶ下請法』

「Ｂ〔下請事業者〕が金融機関から融資を受けて先払いをしなければならない資材の対価を支払っていたような場合には、Ｂが負担していた利子相当額の支払い等も認められることになろう。」

「利息を生ずべき債権について別段の意思表示がないときは、その利率は、年五分とする。」

不当表示については、事業者がすでに不当表示をやめていても、措置命令を出すことができます（既往の行為に対する措置命令）。

このことは、景表法7条1項で、

「内閣総理大臣は、第四条の規定による制限若しくは禁止又は第五条の規定に違反する行為があるときは、当該事業者に対し、その行為の差止め若しくはその行為が再び行われることを防止するために必要な事項又はこれらの実施に関連する公示その他必要な事項を命ずることができる。その命令は、当該違反行為が既になくなつている場合においても、次に掲げる者に対し、することができる。

一　当該違反行為をした事業者

〔以下省略〕」

と明記されています。

ちなみに独禁法の不当な取引制限に対する排除措置命令は、独禁法7条2項で、

「公正取引委員会は、第三条又は前条の規定に違反する行為が既になくなつている場合においても、特に必要があると認めるときは、第八章第二節に規定する手続に従い、次に掲げる者に対し、当該行為が既になくなつている旨の周知措置その他当該行為が排除されたことを確保するために必要な措置を命ずることができる。ただし、当該行為がなくなつた日から五年を経過したときは、この限りでない。

一　当該行為をした事業者

〔以下省略〕」

とされていて、「特に必要があると認めるとき」という条件付ではありますが、やはり既往の行為に対しても出すことができます。

つまり景表法の場合は、「特に必要があると認めるとき」でなくても、措置命令を出すことができるのです。

では不当表示をやめた事業者が再発防止策を実施して、措置命令で命じられそうな措置をすべて先回りして講じておけば措置命令はでないのかというと、そんなことはありません。

まず、上述のとおり、景表法には「特に必要があると認めるとき」という要件がありません。

それに、事業者が任意で措置を講じたのと、命令の強制力のもとで実施するのとでは、意味がちがいます。

つまり措置命令の場合には、それに違反すれば２年以下の懲役または３００万円以下の罰金（併科あり）の対象になりますが（景表法３６条）、任意の措置ではそのような担保がありません。

措置命令ではたとえば、

「貴社は、今後、本件商品又はこれらと同種の商品の取引に関し、前記の表示と同様の表示を行うことにより、当該商品の取引条件について、実際のものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認される表示をしてはならない」

というような、将来の行為の禁止も命じられるので、これを刑事罰で担保するのかしないのかは大違いです。

したがって、仮に事業者がすでに任意でとった措置を超える措置を命じない場合であっても、措置命令の必要がないことにはなりません。

ましてや、一般消費者への周知が不十分である（たとえばホームページの見えにくいところにこっそり公表する）場合には、措置命令がでても何らおかしくありません。

というわけで、措置命令を避けるためには、公表もしっかりやるし、再発防止策も万全を期する必要があります。

それでも将来の禁止を刑事罰で担保する必要があると消費者庁が考えれば、やはり、措置命令が出る可能性はあると思われます。

平等原則違反だとか、裁量の逸脱だとかいっても、たぶん無理でしょう。

いちど違反をしてしまっている以上、刑事罰などの法的な担保が何もなくても再発しない、というのはかなりしんどいと思います。

本日（4月24日）の朝日新聞の報道によると、公取委がコンビニの24時間営業に対して優越的地位の濫用を適用する方針を固めたそうです。

「公取委の複数の幹部によると、バイトらの人件費の上昇で店が赤字になる場合などに店主が営業時間の見直しを求め、本部が一方的に拒んだ場合には、独禁法が禁じている「優越的地位の乱用」にあたり得る、との文書をまとめた。」

のだそうです。

とんでもないことだと思います。

これは、フランチャイズシステムによる24時間営業のコンビニというビジネスモデルそのものを否定する暴挙です（あえて強い言葉を用いる必要があると考えます）。

そもそも優越的地位の濫用は、それがなぜ「競争」に悪影響をあたえるのかの理論づけがはっきりしておらず、取引先に不利益をあたえる事業者ががそうでない事業者よりも競争上有利になるのがいけないのだとか、苦しい説明がなされているところです。

また、濫用による競争はめぐりめぐって消費者のためにもならないんだ、という、これもよく意味がわからない説明がなされることもあります。

これらの説明自体、競争への影響の理論（theory of harm）として不十分なものであり、結局、優越的地位の濫用はたんなる弱い者いじめなのだという理解が一般的です（たんなる弱い者いじめであるかぎり、いじめられた事業者は他の取引先に乗り換えればいいだけなので、競争には無関係です。有利な取引先に乗り換えるのがまさに競争なのですから）。

ところが、コンビニの24時間営業はこの2つの説明すら成り立ちません。

まず、現状、ほぼ全てのコンビニが24時間営業をしています。24時間営業をしないコンビニが競争上不利になっている、という事実がありません。

また、24時間営業は消費者に歓迎こそされていても、不利益を与えているということはありません。

わたしが小学生のころ、ローソンが出始めのころのＣＭで、小学生が絵の具を買い忘れたことに朝気づいて、どうしようか困ったときに、

「そうだ、ローソンがある！」

といって、ローソンに絵の具を買いに行くＣＭがありました。

まさにそういう経験を何度もしていた小学生のわたしとしては、これは非常にインパクトがありました。

それくらい、当時は24時間営業のコンビニというのは衝撃的だったのです。

（余談ですが最近わたしにヒットしたＣＭはアマゾンのＣＭで、孫が独り暮らしのおばあちゃんに久しぶりに会いに行って、おばあちゃんが若いころ死んだおじいちゃんとバイクに乗った写真に写っていたのと同じヘルメットをアマゾン・プライムで注文して、おばあちゃんをバイクでドライブに誘う、というのがあります。今思い出しても胸が熱くなります。このCM作った人は天才じゃないかと思いました。6０秒バージョンもよいです）

閑話休題。

２０年ほどまえ、和光の司法研修所の寮に住んでいたころは、近くにコンビニがなくって、コンビニっぽい個人経営の雑貨屋は夜８時くらいには閉まってしまって、本当に不便だなぁと思いました。

人間慣れというのは怖いもので、２４時間営業のコンビニがあたりまえになると、これがビジネスのイノベーションとしていかにすごいものであったか（社会を一変させたか）を、忘れてしまうのです。

人手不足の世の中であるのはわかりますが、それを独禁法でなんとかしようというのは最悪です。

そもそも２４時間営業の規制なんて、競争とは何の関係もありません。

むしろコンビニ業界が「２４時間営業はやめましょう」と合意したら、カルテルになりかねません。

また独禁法は、本質的に、ルールが不明確にならざるをえません。

かといって、国会のチェックも経ていない公取委のガイドラインで決めてしまっていい問題でもありません。

規制するなら、フランチャイジーの保護を目的とした特別の立法でやるべきで、夜10時から朝5時までの営業を禁じるとか、明確に違法の要件を定めるべきでしょう。

ちょっと、この問題については、公取委は調子に乗りすぎじゃないでしょうか。

また優越的地位の濫用でやる場合、公取委はけっして排除措置命令は出さず、注意か、せいぜい警告にとどめるはずです。

なぜかというと、裁判所で争われると困るからです。

ひっとしたら、実態調査報告書を出して、その中にルールらしき「公取の独り言」を紛れ込ませるかもしれません。

それを新聞は「公取委がコンビニについてガイドラインを公表」と、誤った報道するかもしれません。

こういう不透明な法運用を、いまや国民生活のインフラであるコンビニに対して許していいとは思えません。

万が一、排除措置命令が出たら、徹底的に、最高裁まで争うべきです。

まだガイドラインにもなっていないので、なんとしてもこの動きは阻止すべきです。

それから、こういう何でも優越的地位の濫用にあたるという執行をやっていると、公取委が、それで自分たちは仕事をしているのだと錯覚してしまうことも懸念されます。

わたしがある依頼者から以前相談を受けた忠誠リベートの公取委への申告案件（申告自体は別の法律事務所が担当）では、結局、証拠がないから調査開始しないという結論だったらしいのですが、排除されている側が忠誠リベートの（噂や伝聞レベルを超えて）確たる証拠なんて得られるはずがないのであって、いったい何のための強制調査権限なんだ、と思いました。

こういう、手ごわそうな相手にはやるべきことをやらないで、いうことを聞きそうな業界にはガイドラインにもとづく注意でお茶をにごすというやりかたは、いいかげんやめたほうがいいと思います。

理論的にも今回の問題は、大きな問題です。

なぜなら、フランチャイジーになろうとする人は、２４時間営業だとわかってフランチャイジーになっているからです。

24時間営業はコンビニのビジネスの根幹です。

これほど明確に合意されているものを、やってみたら思ったより大変だったから「濫用」だというのは、ありえないでしょう。

トイザらス審決での濫用行為の定義は、優越的地位がなければ受け入れないような不利益な行為、ということですが、それにそもそもあてはまりません。

優越的地位が発生する、契約成立前で契約するかしないか完全な自由のある段階で受け入れた行為だからです。

一体どういう理屈で濫用だというのでしょうか？？

これだけ世の中に広く受け入れらているビジネスが、「正常な商慣習に照らして不当」になりうるとでもいうのでしょうか？？

まったくわけがわかりません。

報道をみて公取がいちおう理屈を考えているんだなあと推測できるのは、

「バイトらの人件費の上昇で店が赤字になる場合など」

という部分です。

つまり、契約時と事情が変わった、という理屈です。

似たような理屈としては、下請法で、原材料費が上がったのに値上げに同意しようとしないのが買いたたきにあたる、というのがあります。

でも、これもやっぱり問題です。

というのは、原材料費の場合、基本的には変動費用が想定されていますから、値上げしないとどんなにがんばっても（たくさん売っても）赤字になります。

下手をすれば、売れば売るほど逆ざやで赤字が膨らみます。

でもそういう場合なら、値上げに応じないと買いたたきにあたるというのは理解できます（それが競争法として妥当かはさておき、下請法の解釈としては）。

ですが、コンビニの人件費なんて基本的には固定費なわけです。

ここには、「商品を売れば売るほど赤字が膨らむ」という関係はありません。

たしかに24時間営業をやめれば赤字の時間帯のバイト代を節約して、その時間帯の売上を失ってもなお、収益はプラスになる、ということはあるでしょう。

でもそれを言い出したら、とくに損益ギリギリのお店の場合は、儲かる時間だけお店を開けたい、という理屈が簡単に通ってしまい、コンビニというシステム自体がなりたちません。

そういうわけで、原材料費の高騰の場合の類推から人件費の高騰を例示しているなら、まったく不当な類推です。

というわけで、ちょっと経済学というか会計の知識があれば、原材料費（変動費）と人件費（固定費）を同列にあつかうことのあやうさに気づくはずです。

さらにいえば、下請法の世界では特定の原材料が短期間に２倍にも３倍にも上がるということがありますが、いくら人手不足とはいえ、人件費はそこまで上がってないでしょう。

そういう意味でも、両者を同列にあつかうのは妥当ではありません。

それに、「赤字になる場合など」の「など」がくせ者で、たぶんどのようにでも拡大解釈できるガイドラインになるはずです。

このようにいろいろ考えるとコンビニビジネスに対する萎縮効果は相当なものであるはずです。

こういう動きがあると独禁法弁護士は仕事が増えていいのですが（笑）、社会的には、笑い事ではすまされないことだと思い、苦言を述べさせていただきました。

わたしは二重価格表示が適法となる要件について、

①比較対照に用いる価格（「通常価格」）での販売期間が通算2週間以上、かつ、

②セールの各時点において、その時点から遡る8 週間において、「通常価格」で販売されていた 期間が当該商品の販売期間の過半数を占めており、かつ、

③「通常価格」で販売された日からセール開始時 までに2週間経過していないこと

と説明することが多いのですが（たとえば公開されているものとして東京都のセミナーのスライドの39頁をご覧下さい）、これの②について、価格表示ガイドラインでは

「一般的には、二重価格表示を行う最近時（最近時については、セール開始時点からさかのぼる８週間について検討されるものとする」

とされているので、「セールの各時点」は「セール開始時点」の間違いではないか、という指摘をたびたび受けます。

セミナー等では時間の関係もあり、「とにかくこの3つの要件だけ、覚えてください」といって理屈を説明しないので、こういう質問が出てしまうのもしかたないなと常々反省しており、今日はこの点についてきちんと説明したいと思います。

実はこの点については、大元他『景品表示法〔第5版〕』（緑本）101頁では、

「･･･最近相当期間価格と認められるためには、

・　当該商品の販売期間の過半を占めていること（要件ａ）

・　その価格での販売期間が２週間未満でないこと（要件ｂ）

・　その価格で販売された最後の日から２週間以上経過していないこと（要件ｃ）

の３つの要件を満たすことが必要であると整理できる。」

と整理されており、そのうえで、

「これらのうち要件ａ〔過半の要件〕とｃ〔２週間以上経過していないこと〕については、時間の経過によって要件該当性の基礎となる事情が変化していくものであるため、要件の成立時期について、二重価格表示が行われるセールの開始時点で成立していれば足りるのか、それとも、セールが終わるまで常に成立していなければならないのかが問題となる。」

と問題提起されています。

そしてさらに続けて、

「例えば、過去８週間継続して同じ価格で販売してきた商品について、当該価格を比較対照価格とする二重価格表示を行う場合、

セールの開始時点では当該比較対照価格は要件ａからｃを全て満たしているが、

セール期間が２週間となった時点で要件ｃ〔最後の日から２週間以上経過していないこと〕を満たさなくなり、

さらに、セール期間が４週間となった時点で要件ａ〔過半の要件〕も満たさなくなる（セールが始まった４週間の時点で過去８週間をみると、比較対照価格での販売期間が４週間、セール価格での販売期間が４週間となって、前者〔比較対照価格での販売期間〕が「過半を占める」状況が失われてしまう）が、

このような場合〔要件ｃについてはセール期間が２週間を超えた場合、要件ａについてはセール期間が４週間を超えた場合〕に二重価格表示を継続することが景品表示法上問題とならないのであろうか。」

という形で問題提起がなされ、これに答える形で、

「この点については、原則として、要件ｃ〔最後の日から２週間経過していないこと〕についてはセール開始時点で成立していれば足りると考えられるが、

要件ａ〔過半の要件〕についてはセールが終わるまで常に成立している必要があり、

要件ａ〔過半の要件〕が満たされなくなった後〔セール開始後4週間を経過した後〕は、セールを継続すること〔例えば、「通常100円のところ、60円！」というセールをしている場合に、二重価格表示をせずに60円で売り続けること〕自体は何の問題もないものの、

当初の二重価格表示を継続することは景品表示法上問題となるおそれがある。」

と、過去8週の過半の要件（要件ａ）はセール各時点で満たす必要があり、セール開始後4週間で過去8週中過半の要件（要件a）は満たさなくなる、と明記されています。

つまり、「過半」の要件は各時点において判断され、セール開始後4週間を経過すると「過半」の要件を満たさなくなる（各時点で過去8週間をさかのぼると、セール開始後4週間経過するとセール後の販売が過去8週の過半になってしまうから）、ということです。

なお、過去8週の過半の要件がセールの各時点で満たす必要があることは、大元100頁で、より端的に、

「この要件〔当該商品の販売期間の過半を占めていること〕は、･･･セール実施期間を通じて満たされている必要がある。」

とまとめられています。これだけ見ると少しわかりにくいですが、前述のように104頁以下の詳しい説明をみると、「セール実施期間を通じて満たされている必要がある」というのは、「セールの各時点で過去8週の過半を満たしている必要がある」という意味だとわかります。

これを短くまとめると、②の「セールの各時点において、その時点から遡る8週間において、通常価格で販売されていた期間が当該商品の販売期間の過半数を占める」という結論になります。

これは、少し考えてみれば当然のことで、たとえば「通常100円のところ、60円！」という表示をした場合、消費者はセールがいつ始まったかなど（開始時を明記しない限り）知るよしもありませんから、それを見た消費者は、その表示を見た時点において「通常は100円なのだな」と認識するわけです。

「通常」は、過去8週間の過半とされているので、消費者が表示を見る各時点（＝セールの各時点）において、各時点からさかのぼる8週の過半でなければ、消費者の上記認識とずれてしまいます。

また、セール開始時に「過去8週の過半」を満たせばいいのだとすると、二重価格表示を何年も続けてよいことになり、これはあきらかに不合理です（2年も3年も前の価格を「通常価格」というのはむりです）。

では二重価格表示を４週間を超えて行いたい場合にはどうすればいいのかというと、比較対照価格がいつの時点かわかるように表示すればいいのです。

たとえば「通常100円のところ、60円！　2019年4月1日よりセール開始」と表示すれば、100円は2019年3月31日からさかのぼる8週間の過半の価格だとわかるので、4週間を超えても問題ないと思われます。

この点については、前掲大元104頁では、前記同書引用箇所に続けて、

「ただし、二重価格表示が行われる時点で、セールの期間が明示されている場合には、一般消費者にとって価格の変化の過程が明かであり、セール期間中に要件ａ〔過半の要件〕が満たされなくなったとしても、直ちに問題とはならないと考えられる。」

と解説されています。

これも考え方は同じで、「通常100円のところ、60円」という二重価格表示とともに、「セール期間2019年4月1日～5月31日」と表示しておけば、比較対照価格は3月31日からさかのぼる8週間の過半の価格だとわかるから問題ない、ということです。

なお、このように理解しているのは私と緑本だけでなく、たとえば加藤他編著『景品表示法の法律相談〔改訂版〕』229頁でも、

「①の要件〔注・比較対照価格で販売された全期間が直近8週間において過半を占めること〕に関しては二重価格表示を継続している期間中は継続して充足していることが必要であるとされています。」

「そうすると、8週間連続して比較対照価格で販売した後、より安い販売価格でセールするとともに二重価格表示を行っていた場合において、セール期間が4週間を超えた時点で①の要件を満たさなくなるという事態が生じ、比較対照価格は最近相当期間価格といえなくなります。」

というように、同趣旨の解説がなされています。

というわけで、正解はあきらかなのですが、価格表示ガイドラインの記載が、

「一般的には、二重価格表示を行う最近時（最近時については、セール開始時点からさかのぼる８週間について検討されるものとする」

というように、これ以上ないくらい非常に明確に書いてあるので、誤解を招くのも当然だと思います。

緑本の解説をみても、なぜガイドラインの「セール開始時点から」という文言にもかかわらず、

「これらのうち要件ａ〔過半の要件〕とｃ〔２週間以上経過していないこと〕については、時間の経過によって要件該当性の基礎となる事情が変化していくものであるため、要件の成立時期について、二重価格表示が行われるセールの開始時点で成立していれば足りるのか、それとも、セールが終わるまで常に成立していなければならないのかが問題となる。」

のか、さっぱりわかりません。

ガイドラインをみたら誰だって、文字どおり「セール開始時点から」という意味だと理解するだろうからです。

なので、このガイドラインの文言は、私はまちがいだと思います。

（しょせんガイドラインはガイドラインですから、法律の解釈として間違っていても、論理的にはなんらおかしくありません。）

あるいは、ガイドライン制定時は過去８週の過半をいつの時点でみるのかをあまり意識せず、漠然と、「セール開始時点から」とドラフトしてしまって、あとになって、まずい（これでは何年でもセールができてしまう）ことに気づいて、ガイドラインの解釈修正（緑本）という形でしのごうとしているのかもしれません。

（そんなばかなドラフトをすることなんてありうるのか、と思われる方もいらっしゃるかもしれませんが、少なくとも当時の公正取引委員会のレベルはそんなもんです。）

というわけで、ここは非常に誤解を招きやすいところなので（というか、どうみてもガイドラインの文言がおかしいので）、ガイドラインを早急に改正すべきだと思います。

間違いを認めるのはけっして恥ずかしいことではありません。

明かな間違いでもけっして認めないのは、政治家だけで充分です。

わたしも今後のセミナー等では、「ガイドラインの文言は違う説明になっているけど、解釈でこのように（上記①～③のように）修正されています」と一言説明しようと思います。

最近、公取委の情報管理室にある違反事件の申告をしたのですが、申告書を提出したあとに説明のために面談の機会を入れてもらおうとしたところ、

「申告は書面でしか受け付けませんので、面談はしません」

と言われてしまいました。

いままで同様の申告では何度も会ってもらっていたので、本当にびっくりしました。

まだ申告書を読んでもらう前にいわれたので、当該事案が「箸にも棒にもかからない」からということではないと思います（個人的には、昨年いくつかった私的独占の立入事件以上に重大な案件だと思っています。）

別の弁護士さんからも、「最近の公取委は、申告しても会ってもくれない」と聞き、わたしだけじゃないんだと思いました（あたりまえですが）。

なんでも、今の担当者によると、「内部の処理は書面でするので、書面しか受け付けない」ということらしいです。

ですが、会ってみてはじめてお互いに分かることもあるわけで、こんな「書面しか受け付けない」という対応は、ちょっとありえないのではないでしょうか？

少なくとも私は今まで経験したことはありませんでした。（それとも、わたしがたまたま運がよかっただけなんでしょうか？）

申告者は、場合によっては違反者からの報復を受けるリスクを負いながら申告しているわけで、こういう対応では、ほんとうにやる気を失ってしまいます。

あまり少ないサンプルで断定的なことを言うのも何ですので、もし最近事件を申告した人で、「自分はふつうに会ってもらった」という方がいらしたら、情報を提供いただけるとありがたいです。（もちろん、「わたしも断られた」というのでも歓迎します。）

そして、もし公取委の人がこれを読んでいたら、改善を強く求めたいです。（担当者にはだいぶ抗議はしました。）

第一法規の法律実務雑誌「会社法務A2Z」7月号に、

「消費者庁の厳しい目～減額化の背景と不当表示を避けるポイント」

という論文を寄稿しました。

最近（ここ1、2年）の消費者庁は、これまでの運用ににくらべても、「えっ！」と驚くくらい厳しいものが連発されています。（まだ表沙汰になっていないものもふくめ、そういう傾向を感じます。）

弁護士のわたしがいうのもなんですが、弁護士が「あらたなリスクがある」「対応が必要だ」と雑誌などで言っているときに、ほんとうにリスクがある場合って実はそれほどなくって、こういう特集をしたいので何か注意点はないかという出版社側の都合であったり、弁護士のマッチポンプであったりすることも多いのではないかと思っています。

（こういうと、とくに国際派の弁護士さんや外国の弁護士さんから「だから日本の弁護士は意識が低くてだめだ」「もっと企業に情報提供しないといけない」とお叱りを受けそうですが、率直な感想です。）

ただ今回の景表法の論文については、ほんとうに、企業はいままでにない厳しい基準で表示を見直す必要がある、という思いをこめながら書きました。

わたしは基本的に消費者庁がどんどん景表法を執行するのには大賛成で、あやしげな商品をあやしげな広告で売っている健康食品とかテレビショッピングとかは、徹底的にやってほしいと思っているのですが、さすがに最近、ちょっと（かなり）やりすぎではないか、と思うことが増えています。

ご興味のある方はご一読いただけると幸いです。

だいぶ以前に、下請法講習テキストの「業として」の説明が変わったことについて書いたのですが、昨年の平成30年版でまた変わったので、これまでの経緯をまとめておきます。

平成25年版ｐ9では、修理委託の類型2の説明で、「業として行う場合」という意味について、

「･･･自家使用する物品の修理を反復継続的に社会通念上、事業の遂行とみることができる程度に行っている場合に、その物品の修理の一部を他の事業者に委託する場合をいう」

と説明されていました。

他の法律での「業として」の解釈とも整合する、オーソドックスな解釈だと思います。

これが平成26年版ｐ8では、

①「･･･社内に修理部門を設けるなど業務の遂行とみることができる程度に行っている場合･･･をいう。」

②「他方、修理に必要な技術を持った作業員が必要に応じ修理に当たるような場合･･･は該当しない。」

というように、「部門」などがないと「業として」にはあたらず、そのため、「必要に応じて」やるのでは「業として」にはあたらない、と大きく解釈が変更されました。

これが平成27年版ｐ8、28年版ｐ8、29年版ｐ8でも、ほぼ維持されました。

ところが平成30年版ｐ8では少し変わって、①が、

「事業者が，「その使用する物品の修理を業として行う場合」，つまり，他の事業者から請け負うのではなく，自家使用する物品の修理を反復継続的に行っており，社会通念上，事業の遂行とみることができる場合に，その物品の修理の行為の一部を他の事業者に委託することをいう。

例えば，自社の工場で使用している機械類，設備機械に付属する配線・配管等の修理を社内に部門を設けて行っている場合は，「その使用する物品の修理を業として行う場合」に該当する。」

というように、少していねいになったのはいいのですが、②が、

「一方，修理を行うことができる設備があったり，修理に必要な技術を持った作業員がいたとしても，他の事業者に委託している修理と同種の修理を行っていない場合は，「その使用する物品の修理を業として行う場合」に該当しない。」

と、再度大きく変更されました。

つまり、平成29年版までは、「必要に応じて」やるだけなら「業として」にはあたらないと明記されていたのですが、平成30年版では、

「他の事業者に委託している修理と同種の修理を行っていない場合は，「その使用する物品の修理を業として行う場合」に該当しない」

と、同種事業を行っていない場合には「業として行う場合」にあたらない、という、いわばあたりまえのことしかいわなくなりました。

でもこれって考えてみると、「同種の修理を行っていない」なら、「業として」かどうか問うまでもなく、そもそも「行う」に該当しないわけですから、ほんとうに無意味な記載になってしまったといわざるをえません。

この変更をどうみるかはなやましいですが、基本的には、解釈の変更はないとみていいでしょう。

「社内に部門を設けて」という部分は生きているからです。

なので、「必要に応じて」やるだけなら、やはり社内に部門は設けていないので、「業として」にあたらないと考えていいと思います。

というわけで、平成３０年版のこの部分の改正は、意味不明です。なんでこんな修正をしたのでしょう？？？